1. Historische Stichpunkte:

Mag der Zeitraum bis zur Geburtsstunde der Humangenetik anfang der 70er Jahre nur eine begrenzte Veranschaulichung der dann nahezu plötzlich und rasch voranschreitenden Entwicklung erlauben. Auf dem Hintergrund, daß aus heutiger Sicht eine gewisse argumentative Überschneidung der “großen” Sparten der Biotechnologie, nämlich der Pflanzen-, Tier- und Humanbiotechnologie aber auch mit Chemiepatenten besteht, finden sich neben der “Rote Taube” Entscheidung des BGH bis heute zahlreiche Meilensteine der Rechtsentwicklung.

Nicht zuletzt weil die Pflanzengenetik gerne auf das im österreichischen Garten des Mönches Gregor Mendel Mitte des 19. Jhds. gefundene Prinzip der Kreuzung zweier Gartenerbsen unterschiedlicher Samenform und -farbe zürückgeführt wird, sind zeitlich betrachtet, die ersten Rechtsprobleme der “Genetik” bereits in Entscheidungen auf der Grundlage des Reichspatentgesetz zu suchen. Daneben ergaben sich durch Erfindungen, die den Menschen wenigstens mittelbar als Zielobjekt einbanden, jene Problematiken, die bis heute in der Verbindung Human-Genetik-Recht diskussionswürdig sind.

Abgesehen von der jeweiligen wissenschaftlichen Entwicklungsstufe, der wirtschaftlichen Verwertbarkeit sowie der einhergehenden oder eintretenden rechtlichen Entwicklung auf nationaler Ebene, trat das weitere “Problem” der Internationalisierung des Patentrechts, im übrigen nicht nur auf europäischer Ebene, hinzu.

Die ersten i.w.S. “genetischen” Erfindungen um die Jahrhundertwende (hauptsächlich) betrafen makrobiologische Pflanzenzüchtungen, deren Diskussion systematisch in Sonderrechte mündete. Dennoch brachte das am 1. 7. 1877 in Kraft getretene Reichs-Patentgesetz vom 25. Mai 1877, das die im späten Mittelalter einsetzende “Privilegien”-Debatte auch in Deutschland beendete, die im heutigen deutschen (und europäischen) Patentrecht verankerten Grundzüge der materiell-, verfahrens- und organisationsrechtliche Normen und in der Folgezeit die ersten und gleichsam grundlegenden Entscheidungen auf dem Gebiet der Genetik beziehungsweise der humanbezogenen Erfindungen.

2. Die Krebsmaus:

Das US-Patent 4,736,866 vom 12. April 1988 betraf

“A transgenic non-human eukarryotic animal whose germ cells and somatic cells contain an activated oncogene sequence …”

Diese und vergleichbare “Forschungsergebnisse” – abseits moralischer, religiöser oder rechtlicher Überlegungen – sollten die “unendlichen Möglichkeiten” rechtfertigen. Denn mit ihnen strebte die Forschung die Heilung besonders schwerwiegender Krankheiten des Menschen an, die – abstruse – Abwägung Leben vs. Leben sollte zugunsten des menschlichen Leben erfolgen.

3. Patentierung menschlichen Erbguts

Das menschliche Erbgut, genauer 3% der Gene, dient der Proteinproduktion und ist daher – rein patentrechtlich – “gewerblich nutzbar”. Das “Gen”, im ersten Schritt gleich ob pflanzlichen, tierischen oder humanen Ursprungs kann “Erfindung” sein, obwohl bereits vorhanden. Es ist als solches Naturstoff und dennoch keine blosse “Entdeckung” (=nicht patentierbar), da der erfinderische Schritt in der “Nutzbarmachung” läge. Ein Gen dient ferner nicht lediglich der Informationswidergabe (=nicht patentierbar).

Proteinproduzierende Gene sind also “neu”, sofern das zugehörige Protein noch unbekannt ist.

Damit ist eine Patentierung grundsätzlich möglich, es verbleibt die Frage, ob diese Patentierung humaner Gene “sittenwidrig” ist: Eine Vielzahl der Vewertungsmöglichkeiten scheitert bereits an einfachgesetzlichen Regeln, wie dem Gentechnikgesetz sowie dem Embryonenschutzgesetz (Gesetzesverstoss=Sittenwidrigkeit). Zum Glück. Allerdings verlangt diese Ausnahme der Sittenwidrigkeit, dass eine rechtmässige Verwertung nahezu völlig ausgeschlossen ist.

Damit verbleibt vor allem eine generelle Ablehnung der Patentierbarkeit mittels ethischer Überlegungen bzw. im Wege der Gesetzesergänzung (insbesondere der Richtlinie des EP über biotechnologische Erfindungen). Ethisch ist eine Monopolisierung eines humanen Gens verwerflich. Folge der Patentierung wäre, dass die Erbinformation bzw. das, was hieraus entsteht (beides dem menschlichen Körper zuordnungsfähig) dem Patentinhaber “gehören” würde. Nur dieser dürfte eine Verwertung “seiner Erfindung”, eines menschlichen Gens” vornehmen (zwar wären Zwangslizenzen denkbar, doch dieses Instrument war bisher stets ein “stumpfes Schwert” und löst die ethische Problematik in keinster Weise). Wenn auch in den USA seit Charkerbry “anything under the sun” für patentierbar gehalten wird, wenn auch europäische Biotechnologie-Unternehmen Wettbewerbsnachteile befürchten, besteht Einigkeit darüber, dass man den Menschen nicht züchten darf – dazu gehört, anders als in den USA proklammiert, die Verhinderung humangenetischer Patente.