BGH I ZR 23/01 vom 4. September 2003 – Farbmarkenverletzung I
Ein Klageantrag, der auf das Verbot gerichtet ist, eine als Marke geschützte Farbe „als Kennzeichnung“ zu benutzen, ist nicht hinreichend bestimmt.
MarkenG 4 Nr. 2
a) Das für den Erwerb einer Benutzungsmarke im Sinne des 4 Nr. 2 MarkenG notwendige Mass an Verkehrsgeltung eines Zeichens kann nicht in der Weise festgelegt werden, da einem prozentmäßig bestimmten Anteil der angesprochenen Verkehrskreise bekannt sein müsse, da das Zeichen fr bestimmte Waren oder Dienstleistungen auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinweist. Zu berücksichtigen sind vielmehr auch die Umstände des Einzelfalls.
b) Für die Anerkennung einer Benutzungsmarke an einem Zeichen, das in einer Farbe ohne räumliche Begrenzung besteht, ist ein hoher Grad an Verkehrsgeltung zu fordern.
MarkenG 14 Abs. 2 Nr. 1
Bei einer Farbmarke kann eine Markenidentität nur bei völliger Farbidentität angenommen werden.
MarkenG 14 Abs. 2 Nr. 2
Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch die Verwendung der Farbe in einer Werbeanzeige nur dann verletzt werden, wenn der Verkehr darin auch unter Berücksichtigung der sonstigen Elemente der Anzeige einen Herkunftshinweis sieht. Je höher der durch Benutzung erworbene Grad der Kennzeichnungskraft der Farbmarke ist, um so eher wird die Verwendung der Farbe in einer Anzeige als Herkunftshinweis verstanden und ihr auch eine selbständig kennzeichnende Funktion beigemessen werden.
BGH, Urt. v. 4. September 2003 – I ZR 23/01 – OLG Düsseldorf LG Düsseldorf. Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. September 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Asendorf für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dsseldorf vom 19. Dezember 2000 unter Zurckweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und im brigen teilweise aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 11. April 2000 unter Zurckweisung des Rechtsmittels im brigen insoweit gendert, als die Beklagte nach dem Hauptteil des Unterlassungsantrags und den darauf bezogenen Antrgen auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und auf Verurteilung zur Auskunftserteilung verurteilt worden ist.
Die Klage wird insoweit als unzulssig abgewiesen. Von den Kosten des Verfahrens vor dem Landgericht hat die Klgerin 59,5 %, die Beklagte 40,5 % zu tragen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klgerin 55 %, der Beklagten 45 % zur Last.
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien bieten als Wettbewerber Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation an. Die Klgerin, die Deutsche Telekom AG, verwendet – wie (ab 1990) ihre Rechtsvorgngerin – die Farbe magenta (Farbton RAL 4010) zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen und in ihrer Werbung. Sie ist seit 12. September 2000 Inhaberin der Farbmarke Nr. 395 52 630 „magenta“ (RAL 4010), die am 27. Dezember 1995 angemeldet und aufgrund des Beschlusses des Bundespatentgerichts vom 19. April 2000 im Hinblick auf die nachgewiesene Verkehrsdurchsetzung (u.a. fr Waren und Dienstleistungen aus dem Bereich der Telekommunikation) eingetragen worden ist. Darber hinaus ist die Klgerin Inhaberin einer am 3. August 2000 eingetragenen Gemeinschaftsfarbmarke „magenta“. Die Beklagte warb am 1., 5., 8. und 13. Mrz 1999 mit Zeitungsanzeigen, die nachstehend im Klageantrag wiedergegeben sind, fr ihre Dienstleistungen.
In den Anzeigen sind die Werbeslogans (in der Anzeige vom 13.3.1999 statt
dessen die Hauptaussage), die Preisangaben und die Netzbetreiberkennzahl
0 10 19 der Beklagten in einer magenta jedenfalls sehr hnlichen Farbe, die
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sonstigen Teile der Anzeigen (insbesondere die Bildbestandteile und die Texte)
in schwarz/wei oder wei gehalten. Die Klgerin macht gegen die Beklagte
Rechte aus ihrer eingetragenen Marke Nr. 395 52 630 und fr den Zeitraum vor
deren Eintragung aus einer kraft Verkehrsgeltung erworbenen Farbmarke geltend.
Die Klgerin hat – soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung – beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen,
1. es bei Meidung der im einzelnen bezeichneten Ordnungsmittel zu unterlassen,
im geschftlichen Verkehr Telefondienstleistungen unter der
Kennzeichnung Farbe „magenta“ anzubieten, zu erbringen oder zu
bewerben, insbesondere wenn dies geschieht wie in den nachfolgend
in Farbe einkopierten Anzeigen:
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2. Auskunft darber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte Handlungen
gem vorstehend 1. begangen hat, und zwar jeweils unter
Angabe der erzielten Umstze und unter Angabe des Umfangs der
betriebenen Werbung, letzteres unter Angabe der Werbeaufwendungen,
aufgeschlsselt nach Werbetrgern, deren Auflagenhhe, Verbreitungsgebiet
und Verbreitungszeit;
II. festzustellen, da die Beklagte verpflichtet ist, der Klgerin allen Schaden
zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend unter I.1. bezeichneten
Handlungen entstanden ist und noch entsteht.
Die Beklagte hat dagegen u.a. vorgebracht, bei den angegriffenen Anzeigen
stehe die Farbe magenta nicht im Vordergrund. Die Voraussetzungen fr
einen Markenschutz kraft Verkehrsgeltung lgen nicht vor. In der Zeit vor der
Eintragung der Farbmarke habe sie jedenfalls schuldlos gehandelt.
Das Landgericht hat der Klage im Umfang des vorstehend wiedergegebenen
Klageantrags – unter Einschrnkung der Umsatzauskunft auf ein Jahr nach
Erscheinen der Anzeigen – stattgegeben. Es hat die Klage abgewiesen, soweit
sie auch gegen die Verwendung der Farbkombination grau/magenta gerichtet
war.
Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Berufung eingelegt.
Die Klgerin hat beantragt, die Berufung der Beklagten mit der Magabe
zurckzuweisen, da im vorliegenden Verfahren nicht ber die Ansprche entschieden
werde, die Gegenstand des Verfahrens 12 O 40/99 LG Dsseldorf (=
27 U 26/00 OLG Dsseldorf) seien, nmlich die Ansprche auf Verurteilung der
Beklagten, es zu unterlassen, im geschftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
ihre Netzbetreiberkennzahl 0 10 19 in der Weise zu bewerben, da die
Ziffern blickfangartig in der Farbe magenta (mit oder ohne Rahmen um die einzelne
Ziffer) dargestellt werden.
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Das Berufungsgericht hat der Berufung der Beklagten insoweit stattgegeben,
als es den Antrag, sie zu verurteilen, Auskunft ber die erzielten Umstze
zu erteilen, insgesamt abgewiesen hat. Die Berufung der Beklagten gegen ihre
Verurteilung zur Unterlassung hat das Berufungsgericht mit der Magabe zurckgewiesen,
da es von dem Unterlassungsgebot in Ausspruch zu I.1. des
angefochtenen Urteils die Flle ausgenommen hat, „in denen die Beklagte im
geschftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ihre Netzbetreiberkennzahl
0 10 19 in der Weise bewirbt, da die Ziffern blickfangartig in der Farbe
‚magenta‘ (mit oder ohne Rahmen um die einzelne Ziffer) dargestellt werden“.
Mit ihrer Revision, deren Zurckweisung die Klgerin beantragt, verfolgt
die Beklagte ihren Antrag auf vollstndige Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgrnde:
A. Die Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung
nach dem Hauptteil des Unterlassungsantrags und die darauf Bezug
nehmenden Nebenansprche wendet, da die Klage insoweit unzulssig ist
( 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
I. Das Berufungsgericht hat den Hauptteil des Unterlassungsantrags als
hinreichend bestimmt angesehen. Der Klageantrag richte sich entsprechend
seinem Wortlaut und seiner Begrndung nur gegen kennzeichenmige Benutzungen
der Farbe magenta. Der Begriff „kennzeichenmig“ mge zwar in
Randbereichen unscharf sein, eine genauere Beschreibung sei der Klgerin
jedoch nicht mglich. Der Streit der Parteien gehe auch nicht darber, da die
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Beklagte die Farben, die Anla zu dem Rechtsstreit gegeben htten, kennzeichenmig
benutzt habe. Dem kann nicht zugestimmt werden.
II. 1. Nach 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag – und nach
313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung – nicht derart undeutlich
gefat sein, da der Streitgegenstand und der Umfang der Prfungsund
Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der
Beklagte sich deshalb nicht erschpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem
Vollstreckungsgericht die Entscheidung darber berlassen bleibt, was dem
Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 4.7.2002 – I ZR 38/00, GRUR
2002, 1088, 1089 = WRP 2002, 1269 – Zugabenbndel; Urt. v. 13.3.2003
– I ZR 143/00, WRP 2003, 1103, 1105 – Erbenermittler, jeweils m.w.N.). Der
Mangel der Bestimmtheit des Klageantrags ist auch im Revisionsverfahren von
Amts wegen zu beachten (BGHZ 144, 255, 263 – Abgasemissionen).
2. Mit dem Hauptteil ihres Unterlassungsantrags hat die Klgerin vor dem
Landgericht beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, „im geschftlichen
Verkehr Telefondienstleistungen unter der Kennzeichnung Farbe
‚magenta‘ anzubieten, zu erbringen oder zu bewerben“. Im Berufungsverfahren
hat sie von diesem Antrag lediglich Flle ausgenommen, in denen die Beklagte
die Ziffern ihrer Netzbetreiberkennzahl in der Werbung blickfangartig in der Farbe
magenta darstellt. Der gestellte Antrag ist unbestimmt, weil mit ihm nach
seinem Wortlaut und nach der ausdrcklichen Erklrung der Klgerin im Berufungsverfahren
jede kennzeichenmige Nutzung der durch RAL 4010 definierten
Farbe magenta – auch unabhngig von den konkret angegriffenen Anzeigen
– verboten werden soll.
Die Verwendung von Begriffen wie „markenmig“ in einem Klageantrag
zur Kennzeichnung der zu untersagenden Benutzungshandlung ist allerdings
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vielfach nach den Umstnden des Einzelfalls unbedenklich, wenn zum Verstndnis
der Begriffe auf die mit der Klage beanstandete konkrete Verletzungshandlung
und die gegebene Klagebegrndung zurckgegriffen werden kann
(vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1990 – I ZR 236/88, GRUR 1991, 138 – Flacon; Urt. v.
10.10.1991 – I ZR 136/89, GRUR 1992, 130, 131 = WRP 1992, 96 – Bally/
BALL). Es ist nicht grundstzlich und generell unzulssig, in einem Klageantrag
auslegungsbedrftige Begriffe zu verwenden. Es kommt vielmehr mageblich
auch darauf an, ob sich der benutzte Begriff auf den Kern der mit dem begehrten
Verbot zu treffenden Regelung bezieht oder nur auf mehr oder weniger
theoretische Randfragen (vgl. BGH GRUR 2002, 1088, 1089 – Zugabenbndel,
m.w.N.).
Im vorliegenden Fall bliebe aber bei einer Verurteilung nach dem Hauptteil
des Unterlassungsantrags weitgehend offen, welche Formen der Verwendung
der Farbe magenta als kennzeichenmig anzusehen sind. Die Klgerin sttzt
ihre Klage u.a. auf ihre Inhaberschaft an einer abstrakten Farbmarke, deren
Schutzumfang eine unbestimmte Vielzahl konkreter Gestaltungen umfassen
kann. Ein Markenschutz fr eine Farbe ohne rumliche Begrenzung gibt keinen
Schutz gegen deren Verwendung in jedweder Form. Eine rechtmige
Farbverwendung bleibt in vielfltiger Art und Weise mglich. Die Abgrenzung
zwischen einer in das Schutzrecht eingreifenden kennzeichenmigen Benutzung
oder einer etwa nur dekorativen Verwendung der Farbe kann im Einzelfall
schwierig sein. Sie darf nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden
(vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 26.6.1997 – I ZR 14/95, GRUR 1998, 165, 167 =
WRP 1998, 51 – RBB). Das schutzwrdige Interesse der Beklagten an Rechtsklarheit
und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen berwiegt
hier sehr deutlich das Interesse der Klgerin an einem wirksamen
Rechtsschutz.
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III. Aus den vorstehend dargelegten Grnden sind auch die auf den Hauptteil
des Unterlassungsantrags bezogenen Antrge auf Verurteilung der Beklagten
zur Auskunftserteilung und auf Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht
nicht hinreichend bestimmt.
B. Die Revision der Beklagten ist jedoch zurckzuweisen, soweit sie sich
auch gegen die Verurteilung nach dem „Insbesondere“-Teil des Unterlassungsantrags
und der darauf Bezug nehmenden Nebenansprche wendet. Insoweit
richtet sich der Unterlassungsantrag gegen die konkret beanstandeten Verletzungsformen.
I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag, soweit sich dieser
auf die Verwendung der Farbe magenta in den konkret angegriffenen Werbeanzeigen
der Beklagten bezieht, als begrndet angesehen. Dazu hat es ausgefhrt:
Die Klgerin sei nunmehr Inhaberin der eingetragenen Farbmarke „magenta“.
Werde die Farbe magenta von der Beklagten wie in den beanstandeten
Anzeigen benutzt, um die eigenen Dienstleistungen zu kennzeichnen, werde
die Klagemarke identisch verletzt. Dabei sei es unerheblich, ob die benutzte
Farbe mit magenta identisch sei, weil sie dieser Farbe jedenfalls sehr hnlich
sei. Die Farbe magenta sei in den Anzeigen der Beklagten kennzeichenmig
benutzt worden. Die groflchige, im Vordergrund stehende Gestaltung von
Netzbetreiberkennzahl, Preisangaben und Werbeslogans in der Farbe magenta
weise auf die eigenen Dienstleistungen der Beklagten hin.
Es bestehe Begehungsgefahr. Die Farbmarke der Klgerin sei zwar erst
nach dem Erscheinen der Werbeanzeigen eingetragen worden; die Beklagte
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habe jedoch eine Erstbegehungsgefahr begrndet, weil sie ihre Anzeigen noch
in der letzten mndlichen Verhandlung als rechtmig verteidigt habe.
Die Beklagte habe durch die angegriffenen Anzeigen zudem die Benutzungsmarke
( 4 Nr. 2 MarkenG) verletzt, die der Klgerin schon vor der Eintragung
der entsprechenden Farbmarke zugestanden habe. Durch Bezugnahme
auf das landgerichtliche Urteil und ein eigenes, den Parteien bekanntes Urteil
hat das Berufungsgericht dazu folgendes festgestellt: Eine im April/Mai 1998
durchgefhrte Verkehrsbefragung habe ergeben, da die Farbe magenta fr
58 % der Bevlkerung bei Waren oder Dienstleistungen rund um das Telefon
auf ein bestimmtes Unternehmen hinweise. Der Bekanntheitsgrad der Farbe als
Kennzeichen der Klgerin sei bis zum Erscheinen der angegriffenen Werbung
im Mrz 1999 eher noch gewachsen. Nach einer Verkehrsbefragung im September
1999 htten 68,4 % der Bevlkerung die Farbe magenta bei Waren und
Dienstleistungen rund um das Telefon ausdrcklich der Klgerin zugeordnet.
Die Verkehrsgeltung von magenta als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen
habe damals 70,4 % betragen. Die kennzeichenmige Benutzung der
Farbe magenta in den Anzeigen der Beklagten habe eine Wiederholungsgefahr
begrndet.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben
keinen Erfolg.
1. Die Klgerin kann von der Beklagten verlangen, es zu unterlassen, fr
Telefondienstleistungen unter Benutzung der Farbe magenta zu werben, wenn
dies wie in den vier angegriffenen Anzeigen geschieht ( 14 Abs. 5 MarkenG).
Dieser Anspruch steht der Klgerin schon unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr
zu, weil die Beklagte durch die Anzeigen das Recht der Kl–
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gerin an einer Benutzungsmarke ( 4 Nr. 2 MarkenG) verletzt hat, die denselben
Gegenstand wie die spter eingetragene Farbmarke „magenta“ hatte.
a) An einem Zeichen, das in einer Farbe ohne rumliche Begrenzung besteht,
knnen nach 4 Nr. 2 MarkenG die Rechte einer Benutzungsmarke erworben
werden, wenn die allgemeinen Kriterien der Markenfhigkeit ( 3
MarkenG) gegeben sind und fr das Zeichen durch Benutzung Verkehrsgeltung
erlangt worden ist (vgl. BGHZ 140, 193, 195 – Farbmarke gelb/schwarz; BGH,
Beschl. v. 19.9.2001 – I ZB 3/99, GRUR 2002, 427, 428 = WRP 2002, 450
– Farbmarke gelb/grn, m.w.N.; vgl. weiter EuGH, Urt. v. 6.5.2003
– Rs. C-104/01, GRUR 2003, 604, 607 Tz. 42 und 67 = WRP 2003, 735
– Libertel; Strbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., 4 Rdn. 18 f.; Ingerl/
Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., 4 Rdn. 7). Dies ist bei der Farbe magenta
bezogen auf Telekommunikationsdienstleistungen der Fall (BGH, Beschl. v.
25.3.1999 – I ZB 24/98, Umdruck S. 4).
b) Die Klgerin hatte bei Erscheinen der Anzeigen im Mrz 1999 fr die
Farbe magenta als Kennzeichen ihrer Waren und Dienstleistungen auf dem
Gebiet der Telekommunikation die erforderliche Verkehrsgeltung.
aa) Das fr den Erwerb einer Benutzungsmarke im Sinne des 4 Nr. 2
MarkenG notwendige Ma an Verkehrsgeltung eines Zeichens kann nicht in der
Weise festgelegt werden, da einem prozentmig bestimmten Anteil der angesprochenen
Verkehrskreise bekannt sein msse, da das Zeichen fr bestimmte
Waren oder Dienstleistungen auf die Herkunft aus einem bestimmten
Unternehmen hinweist (vgl. Strbele/Hacker aaO 4 Rdn. 47 ff.; Ingerl/Rohnke
aaO 4 Rdn. 17 ff.). Zu bercksichtigen sind vielmehr auch die Umstnde des
Einzelfalls.
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Bei Farbzeichen gehrt dazu insbesondere der Umstand, da die Allgemeinheit
angesichts der geringen Zahl der tatschlich verfgbaren Farben ein
Interesse daran hat, da der Bestand an verfgbaren Farben nicht mit wenigen
Markenrechten erschpft wird (vgl. – zur Registermarke – EuGH GRUR 2003,
604, 607 f. Tz. 54 f., 60 – Libertel). Fr die Anerkennung einer Benutzungsmarke
an einem Zeichen, das in einer Farbe ohne rumliche Begrenzung besteht,
ist deshalb grundstzlich ein hherer Grad an Verkehrsgeltung zu fordern als
bei normal kennzeichnungskrftigen Zeichen, bei denen kein besonderes Freihalteinteresse
gegeben ist (vgl. dazu auch – noch zu 25 WZG – BGH, Urt. v.
20.3.1997 – I ZR 246/94, GRUR 1997, 754, 755 = WRP 1997, 748 – grau/
magenta, m.w.N.; vgl. weiter Strbele/Hacker aaO 4 Rdn. 51 f.; Ingerl/Rohnke
aaO 4 Rdn. 21; v. Schultz, Markenrecht, 4 Rdn. 10 ff.; Caldarola, Farbenschutz
in Deutschland, den Vereinigten Staaten und Japan, 2001, S. 57).
bb) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen dafr, da die Klgerin
eine Benutzungsmarke erworben hat, rechtsfehlerfrei bejaht. Nach den getroffenen
Feststellungen ist die Farbe magenta auf dem Gebiet der Telekommunikation
ungewhnlich; sie wird im wesentlichen nur von der Klgerin benutzt.
Unter diesen besonderen Umstnden war der Grad der Verkehrsgeltung
in der Bevlkerung von zumindest 58 %, der fr den Kollisionszeitraum festgestellt
worden ist, fr die Entstehung einer Benutzungsmarke ausreichend.
c) Die Beklagte hat die Benutzungsmarke der Klgerin – abweichend von
der Ansicht des Berufungsgerichts – nicht durch Benutzung eines identischen
Zeichens verletzt ( 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Bei einer Farbmarke kann eine
Markenidentitt nur bei vlliger Farbidentitt angenommen werden (vgl. BGH,
Beschl. v. 1.3.2001 – I ZB 57/98, GRUR 2001, 1154, 1156 = WRP 2001, 1198
– Farbmarke violettfarben; Strbele, Festschrift fr Erdmann, 2002, S. 491, 507;
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Sack, WRP 2001, 1022, 1025). Eine Farbidentitt ist jedoch nicht festgestellt.
Das Berufungsgericht hat lediglich dargelegt, da die Beklagte in ihrer Werbung
fr identische Dienstleistungen eine Farbe kennzeichenmig verwendet hat,
die der Farbe magenta (RAL 4010) jedenfalls sehr hnlich ist.
d) Die Beklagte hat jedoch die von der Klgerin fr Dienstleistungen auf
dem Gebiet der Telekommunikation erworbene Benutzungsmarke „magenta“
dadurch verletzt, da sie in den vier Werbeanzeigen fr identische Dienstleistungen
eine Farbe als Kennzeichen benutzt hat, die mit der als Marke geschtzten
Farbe magenta verwechslungsfhig ist ( 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr.
5 MarkenG).
aa) Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, da die Beklagte in
den angegriffenen Anzeigen die Farbe – einen magenta zumindest sehr hnlichen
Farbton – als solche kennzeichenmig benutzt hat.
(1) Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch eine Werbeanzeige
nur dann verletzt werden, wenn die Farbe darin als Herkunftshinweis
verwendet wird. Fr die Farbmarke gilt insoweit nichts anderes als fr andere
Markenformen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 – Rs. C-206/01, GRUR 2003, 55,
57 f. Tz. 51 ff. = WRP 2002, 1415 – Arsenal Football Club plc; BGH, Urt. v.
20.12.2001 – I ZR 60/99, GRUR 2002, 809, 811 = WRP 2002, 982 – FRHSTCKS-
DRINK I; Urt. v. 5.12.2002 – I ZR 91/00, GRUR 2003, 332, 333 f. =
WRP 2003, 521 – Abschlustck, zum Abdruck in BGHZ 153, 131 vorgesehen).
Wird eine Farbe in einer Werbeanzeige verwendet, besteht allerdings besonderer
Anla zu prfen, ob dies herkunftshinweisend geschieht.
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Bei dieser Prfung ist auf das Verstndnis des angesprochenen durchschnittlich
informierten, aufmerksamen und verstndigen Durchschnittsverbrauchers
abzustellen (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 606, 608 Tz. 46, 63 – Libertel;
BGH GRUR 2003, 332, 334 – Abschlustck). Bei Dienstleistungen der Telekommunikation
gehren alle Verbraucher zu den mageblichen Verkehrskreisen.
Die Verbraucher sehen in einer Farbe nicht in erster Linie einen Herkunftshinweis.
Sie sind es nicht gewohnt, der Verwendung einer Farbe in der Werbung
ohne Hinzutreten von graphischen Elementen oder Wortelementen einen
Herkunftshinweis zu entnehmen, da eine Farbe als solche – zumindest bisher –
in der Regel nicht zur Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen
verwendet wird (vgl. – zur Verwendung von Farben auf Waren oder
deren Verpackungen – EuGH GRUR 2003, 604, 606, 608 Tz. 27, 65 f. – Libertel).
Nur ausnahmsweise kann angenommen werden, da der Verkehr eine
Farbe in einer Anzeige nicht nur als Gestaltungsmittel, sondern als Herkunftshinweis
auffat. Dazu ist es erforderlich, da die Farbe als solche im Rahmen
aller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, da sie als Kennzeichnungsmittel
verstanden wird (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 – I ZR 168/98, GRUR
2002, 171, 175 = WRP 2001, 1315 – Marlboro-Dach; vgl. auch Strbele aaO
S. 503; Grabrucker, WRP 2000, 1331, 1341).
(2) Die Frage, ob eine kennzeichenmige Benutzung vorliegt, ist eine
Rechtsfrage, deren Beurteilung aber weitgehend von tatschlichen Feststellungen
ber das Verkehrsverstndnis abhngt, die vom Tatrichter zu treffen sind
(vgl. Ingerl/Rohnke aaO 14 Rdn. 99).
Das Berufungsgericht hat – entgegen der Ansicht der Revision – dem Gesamtbild
der angegriffenen Anzeigen zu Recht entnommen, da der darin ver–
20 –
wendete, der Farbe magenta zumindest sehr hnliche Farbton herkunftshinweisend
benutzt worden ist. Die Ausfhrungen des Berufungsgerichts sind insoweit
allerdings knapp ausgefallen; sie knnen jedoch vom Senat auf der Grundlage
des feststehenden Sachverhalts ohne weiteres ergnzt werden. Die Anzeigen
unterscheiden sich in den hier mageblichen Gesichtspunkten nur unwesentlich
voneinander. Eine Einzelbetrachtung ist daher ausnahmsweise entbehrlich.
Ein Verstndnis, da die Farbe in den angegriffenen Anzeigen zur Werbung
fr Telefondienstleistungen kennzeichenmig benutzt wurde, lag im Kollisionszeitraum
ohnehin sehr nahe, weil magenta nach den nicht angegriffenen
Feststellungen des Berufungsgerichts eine ungewhnliche Farbe ist, schon
damals eine „Hausfarbe“ der Klgerin mit einer Verkehrsgeltung von jedenfalls
58 % war und trotz der Eigenschaft als Signalfarbe auf dem Gebiet der Telekommunikation
im wesentlichen nur von der Klgerin benutzt wurde. Die entsprechende
Gewhnung des Verkehrs, bei Telefondienstleistungen in der Farbe
magenta einen Herkunftshinweis zu sehen, und die durch Benutzung erworbene
Kennzeichnungskraft des Klagezeichens fhren dazu, da der Verkehr
die Farbe auch bei einer Verwendung in einer Werbeanzeige fr solche
Dienstleistungen um so eher als Herkunftshinweis auffat und ihr eine selbstndig
kennzeichnende Funktion beimit (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 6.7.2000
– I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 160 = WRP 2001, 41 – Drei-Streifen-
Kennzeichnung; BGH GRUR 2002, 171, 173 – Marlboro-Dach; BGH, Urt. v.
13.3.2003 – I ZR 122/00, GRUR 2003, 880, 881 = WRP 2003, 1228 – City Plus).
In den Anzeigen ist die verwendete Farbe, die magenta sehr hnlich ist,
nicht nur die einzige Farbe, sondern auch das wichtigste – und signalhaft eingesetzte
– Gestaltungsmittel. Nicht nur der Blickfang ist jeweils in dieser Farbe
gehalten (in den Anzeigen vom 1., 5. und 8.3.1999 die Werbeslogans, in der
Anzeige vom 13.3.1999 die Hauptaussage); auch die Netzbetreiberkennzahl
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und die in groer Schrift gedruckten Hauptaussagen, aus denen zugleich unmittelbar
erkennbar ist, da Telefondienstleistungen beworben werden, sind in
dieser Farbe herausgestellt. Die anderen Elemente, die beim Betrachten der
Anzeigen unmittelbar in den Blick treten, nehmen ihr nicht die Wirkung als Herkunftshinweis.
Die Herausstellung der Netzbetreiberkennzahl der Beklagten kann an der
Annahme, da die verwendete Farbe auf ein bestimmtes Unternehmen als
Werbetreibenden hinweist, schon deshalb nichts ndern, weil nicht ersichtlich
ist, da der Verkehr die Netzbetreiberkennzahl einem anderen Unternehmen
als demjenigen zuordnet, mit dem es die Farbe magenta verbindet. Fr ihre
gegenteilige Ansicht hat die Revision nicht – wie erforderlich – auf Vorbringen in
den Vorinstanzen verwiesen.
Der Abdruck des Firmenschlagworts der Beklagten „MOBILCOM“ auf den
angegriffenen Anzeigen steht der Annahme einer kennzeichenmigen Benutzung
der magenta sehr hnlichen Farbe nicht entgegen. Das Firmenschlagwort
wird erst bei nherer Betrachtung wahrgenommen, da es in schwarz/wei und
am unteren Rand der Anzeigen wiedergegeben ist, nur ein wenig die blickfangartig
herausgestellte Netzbetreiberkennzahl abdeckend. Es ist daher nicht geeignet,
den Herkunftshinweis zu beseitigen, der mit der Verwendung des Farbtons
magenta gegeben wird. Gleiches gilt fr sonstige Elemente der Anzeigen.
bb) Die Farbgestaltung der angegriffenen Anzeigen, die – wie sich aus
dem Vorstehenden ergibt – vom Verkehr als selbstndiges Kennzeichnungsmittel
aufgefat wird, war mit der damals bereits bestehenden Benutzungsmarke
der Klgerin verwechslungsfhig ( 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Die Revision
hat die Feststellung des Berufungsgerichts, da der Farbton in den Anzeigen
der Beklagten dem Farbton magenta jedenfalls sehr hnlich ist, nicht angegrif–
22 –
fen. Die Verwechslungsgefahr wird dadurch erhht, da die angesprochenen
Verbraucher, wenn sie – wie hier – auf ihr Erinnerungsvermgen angewiesen
sind, geringe Unterschiede in den Farbtnen kaum feststellen knnen (vgl. dazu
auch EuGH GRUR 2003, 604, 607 Tz. 47 – Libertel).
2. Das Berufungsgericht hat danach auch rechtsfehlerfrei festgestellt, da
die Beklagte verpflichtet ist, der Klgerin den durch die Verletzung ihrer Benutzungsmarke
entstandenen Schaden zu ersetzen ( 14 Abs. 6 MarkenG). Die
Feststellungen des Berufungsgerichts zum Verschulden sind nicht angegriffen.
Der Auskunftsanspruch ist als Hilfsanspruch zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs
gegeben.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
